贷款诈骗罪若干问题研究

山东天锦律师事务所     刘桂林

内容摘要：近几年来，贷款诈骗案件有所上升，在司法实践中，如何理解贷款诈骗罪的犯罪主体问题，如何理解与认定贷款诈骗行为人的“非法占有目的”，贷款诈骗罪的罚金刑如何执行等问题存在不同的认识，笔者结合司法实践做了粗浅的探讨，敬请同行斧正。

主题词：贷款诈骗、非法占有、单位犯罪、罚金、易科

一、引言

贷款诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。[1]

1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《刑法》并没有规定贷款诈骗罪，因为在当时的计划经济条件下，诈骗贷款的行为在实践中极为少见，并未引起立法者的关注，真正进入刑事审判程序审理的贷款诈骗行为一般按诈骗罪定罪处罚。改革开放后，随着社会主义市场经济的飞速发展和多种经济成份的存在，贷款等金融业务在社会经济生活中的作用日益突出。特别是20世纪90年代初期，我国经历了一段“信用膨胀、股市暴胀、房地产热”的泡沫经济时期，银行的低息贷款成为某些投机商追求的热点，贷款诈骗案件急剧上升。[2] 1995年6月30日，第八届全国人大常委会第十四会议通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第10条第一次从立法上规定了贷款诈骗罪，即“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的。（二）使用虚假的经济合同的。（三）使用虚假的证明文件的。（四）使用虚假的产权证明作担保的。（五）以其他方法诈骗贷款的。”1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《刑法》第193条贷款诈骗罪全面吸收了上述《决定》的内容，仅仅作了两处修改：一是对“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”增加了并处“五万元以上五十万元以下罚金”的量刑档次；二是对第（四）项中又增加列举了“超出抵押物价值重复担保”的客观情形，其它内容均是原文照搬。

台湾学者林山田指出：诈欺贷款乃对金融机构的普通贷款制度所为的一种经济诈欺行为。此等经济犯罪以诈骗、行贿、请托等手段而获得依通常程序申请无法获准的巨额贷款，如以比率极高的“回扣”，打通负责审核贷款的银行高级职员；或擅刻机关印章而冒名贷款；或串通地政人员，涂销业已设定抵押的不动产登记而得重复抵押，借款远超其偿还能力的金额等。[3] 改革开放以来，社会上一些不法之徒趁经济体制转轨，相关金融法律监督体系尚未健全之机，将黑手伸向银行等金融机构，诈骗贷款后，极力挥霍或携款外逃，严重地扰乱了国家的金融秩序，给国家造成了巨大的经济损失。1997年修改的《刑法》为保护国家财产和维护金融秩序，把诈骗贷款从传统的诈骗罪中驳离出来，单独列罪，是十分必要的。从司法实践看，贷款多发生在单位与银行或者其他金融机构之间，贷款诈骗犯罪具有内外勾结，表面合法，犯罪手段诡秘、专业，犯罪数额巨大且难以弥补，犯罪行为难以认定等特点。因此，造成执法机关对贷款诈骗犯罪的打击十分不力，大多贷款诈骗犯罪往往通过经济纠纷予以解决，导致人民法院对此类案件的“空判”和“执行难”问题。本文试就贷款诈骗罪的若干理论和司法实务难点问题谈些粗浅意见，与同仁们探讨。

二、单位犯罪主体研究

根据现有《刑法》规定，单位不能成为贷款诈骗罪的主体。但在贷款活动中，银行或者其他金融机构贷款的对象主要是企事业单位，单位诈骗贷款的情况屡见不鲜。因而，造成法律规定与现实违法犯罪行为的脱节，导致对贷款诈骗犯罪的处罚不力。从国外的立法看，大多数国家均认为单位能构成贷款诈骗罪，且以打击单位犯罪为主。如，德国信贷诈骗罪的主体主要是工厂和企业。《德国刑法典》第265条b“信贷诈骗罪”规定：“一经营体或企业就另一经营体或企业，或虚设的经营体或企业，关于信贷条件的许可、放弃或变更的申请……”，[4] 显然，该条款的“信贷”包括银行或者其他金融机构的贷款。

我国法学界对单位贷款诈骗如何处理，众说纷芸，主要形成了三种观点：

（一）无罪观点

    该观点认为，罪刑法定是我国现行《刑法》新确立的基本原则之一，法无明文规定者不能为罪，该原则应当在刑事司法中严格遵守，否则，在法律适用中必然又倒退到1979年《刑法》的类推制度。既然贷款诈骗没有规定单位犯罪，就不能对单位实施贷款诈骗的行为定罪量刑。对于实践中出现的单位贷款诈骗行为，可以通过其他途径处理，如提起民事诉讼，或对贷款人实施行政或经济处罚等等。

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（二）追究责任人观点

    该观点认为，单位集体实施的犯罪行为与自然人犯罪没有本质区别，从《刑法》第30条“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”的规定看，并未禁止追究单位犯罪中相关责任人员的刑事责任。因此，对单位实施的贷款诈骗犯罪，可以对其主管人员和直接责任人员按个人贷款诈骗罪定罪处罚。并且，实践中有按贷款诈骗罪对单位骗贷定罪处刑的判例，这种思维也符合我国一贯的刑事司法实践。如1979年《刑法》未规定单位犯罪，但在法条的具体适用上，对单位实施的犯罪均按自然人犯罪处理。[5]

（三）按合同诈骗定罪观点

    该观点认为，对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款，符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。[6] 有的学者还提出，对于利用票据、金融凭证以及信用证等形式骗贷的，则分别依票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪或信用证诈骗罪定罪量刑。[7]

笔者赞同第一种观点。所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体的决策机构或负责人决定实施的，为单位谋取利益，违法所得归单位所有，法律有规定处罚的犯罪行为。根据罪刑法定的刑法原则，对于何为单位犯罪，我国《刑法》都作了明确具体的规定，除法定机关外，任何人都不能作扩大或限制性解释。至于刑法中没有规定单位贷款诈骗罪，不论是立法的疏漏还是有意所为，都不能以贷款诈骗罪追究单位或者其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。[8] 第二种追究相关责任人的观点，违背了罪刑法定的刑罚原则，混淆了单位犯罪与自然人犯罪的界限，不利于保护被告人的合法权益，亦不利于准确打击犯罪。第三种以合同诈骗定罪的观点，实质上涉及《刑法》中的法条竞合问题，利用签订、履行借款合同诈骗贷款的行为本身就构成合同诈骗罪。当然，对实践中存在的自然人假冒、盗用单位名义实施贷款诈骗犯罪，为进行违法犯罪活动而设立单位实施贷款诈骗犯罪，或者单位设立后，以实施贷款诈骗犯罪为主要活动的，均是自然人所为的犯罪，不应与单位犯罪相提并论，该观点已被最高人民法院有关单位犯罪的司法解释所采纳，并在法学界和司法实务界达成共识，在此不作详述。

对于单位实施的贷款诈骗犯罪行为如何处理，有三种解决方法：一是按合同纠纷处理。银行或者其他金融机构在贷款时，一般都与借款人签有书面合同，如果单位采取欺诈手段，骗取贷款到期不能偿还的，贷款人可以合同纠纷为由，向人民法院提起民事诉讼，追究借款人的民事责任。二是行政处罚。金融主管机关可根据行政法律、法规的规定，对单位实施贷款诈骗的，依法予以行政处罚。三是修改《刑法》。由全国人大常委会适时做出《刑法》修正案，对单位采用《刑法》第193条规定的方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为，按单位贷款诈骗罪处理，对单位判处罚金，追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。笔者认为，第三种方法比较可行，是当务之急，应当列入立法日程。

三、“以非法占有为目的”的理解与认定

（一）对“以非法占有为目的”表述的理解

    我国《刑法》金融诈骗罪一节中，只有贷款诈骗罪和集资诈骗罪规定了“以非法占有为目的”，其他罪名未作表述。对此，有的学者从语法上提出，此种表述显得多余。从性质上讲，本罪“诈骗银行贷款或者其他金融机构的贷款”与刑法第266条诈骗罪中“诈骗公私财物”的规定相类似，都是动宾结构，是目的或结果性行为，其本身涵含“以非法占有为目的”的意图十分明显，以非法占有为目的是其应有之义。 [9] 另有学者提出，强调贷款诈骗犯罪行为人不法所有的主观目的，缩少和限制了刑罚制裁的范围，不利于刑法保护法益的目的与精神的实现。主张凡是以欺诈手段骗取金融机构贷款、数额较大的行为均构成犯罪。[10] 目前，主流观点认为，“以非法占有为目的”是认定贷款诈骗罪的关键。贷款诈骗罪的主观方面只能是故意的，并且行为人必须具有非法占有贷款本金和利息的目的。否则，即使行为人采取了一些欺诈手段，亦不能以贷款诈骗定罪。[11]台湾学者林山田先生认为，根据各国经济犯罪刑事追诉工作的经验得知，为数不少之故意行为，在采证上往往发生不能完全证明之现象，为数甚多的经济罪犯及利用此一现象而动辄以过失为抗辩，往往可以规避刑法的制裁。为防堵此等漏洞，宜将轻率过失行为加以犯罪化，而构架所谓“截堵构成要件”，并主张重大过失行为构成贷款诈欺罪。[12]

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笔者认为，贷款诈骗罪强调“以非法占有为目的”是对的，而且主观方面必须是故意，过失不构成本罪。因为“诈骗”一词的字面含义即是“讹诈、骗取”，从法律意义上讲，诈骗即重行为，亦重结果，本意就表明行为人主观上是有意而为之，并且一般是直接故意，即明知本人没有偿还能力或超出其偿还能力而虚构有偿还能力骗取贷款，致使到期不能偿还；个别情况下也可是间接故意，即明知本人可能没有偿还能力或可能超出其偿还能力，而虚构有偿还能力，对于到期能否偿则采取放任的主观必理态度。对于在贷款过程中，一些行为人采取了刑法第193条规定的某些欺骗方法，获得了银行或其他金融机构的贷款用于企业正常合法的生产和经营，但目的不是为了非法占有，一般应按金融违法行为和民事纠纷处理，不宜贷款诈骗罪定罪量刑。另外，由于贷款诈骗罪未规定单位犯罪，对于违法所得归单位所有的贷款诈骗犯罪，因不符合本罪的主体要件，亦不宜按贷款诈骗罪定罪量刑。

    （二）“以非法占有为目的”时间的认定

贷款诈骗罪中，对行为人产生非法占有故意的时间认定问题，学界曾有不同的看法。一种观点认为，本罪非法占有的故意应当产生在行为人申请贷款之前，其根据是《刑法》第193条规定的五种诈骗贷款的客观情形只能在贷款之前发生；第二种观点认为，无论行为人在申请贷款之前，还是取得贷款之后、归还贷款本息之前，只要其产生了非法占有的故意，均以本罪论处。其根据为贷款行为是一段连续的时间过程，起于申请贷款，止于归还贷款本息。行为人在贷款期限内拥有占有、使用和处分该笔贷款的权利，只要行为人在归还贷款本息前具有非法占有的目的，均应按本罪处罚。第二种观点是目前的主流观点。

笔者比较倾向第二种观点，但该观点也存在不完善之处，它忽视了对贷款诈骗犯罪中隐藏的其他犯罪行为如何处理问题。如在司法实践中，有些单位申请贷款后并没用于贷款用途，而是用于归还单位或者个人借款，还有的行为人对贷款进行了私分，或者非法占有了该笔贷款或部分贷款，用于个人从事生产经营、非法活动或挥霍、享受等，对此如何定性？笔者认为，此种情形认定比较复杂，涉及到犯罪主体和数罪并罚问题。鉴于单位不能构成贷款诈骗罪，应当根据单位贷款行为人的主体身份和侵犯的犯罪客体不同，分别定私分国有资产罪、挪用公款或挪用资金罪、贪污或侵占罪，更符合罪刑法定和罪刑相适应的执法原则。当然，行为人若同时又构成贷款诈骗罪，还应数罪并罚。

（三）“以非法占有为目的”客观情形的认定

如何认定“以非法占有为目的”，是贷款诈骗罪的难点之一。有的学者认为，“非法占有”应理解为无合法根据地永久性地支配一定的物或享有一定物的价值。行为人意图非法占有既包括为自己获得非法的财产利益，也包括为他人获得非法的财产利益。[13] 有的学者还在相关论著中列举了一些非法占有的情形。笔者认为，目前可参照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神处理，即有下列情形之一，可认定为以非法占有为目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取贷款的；（2）非法获取贷款后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取的贷款的；（4）使用骗取的贷款进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移、隐匿贷款，以逃避返还贷款的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还贷款的；（7）假冒他人或其他单位名义贷款的；（8）其他非法占有贷款、拒不返还的行为。当然，对于行为人有证据证明其不具有非法占有目的，则不宜按贷款诈骗罪论处。

四、罚金的执行与易科

贷款诈骗罪规定了三种量刑幅度，并都有罚金刑：(1)数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金； (2)数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；(3)数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。但是，在司法实践中，执法机关从犯罪分子手中追回的赃款、财物尚无法弥补巨额的银行贷款，更遑论通过罚金达到制裁犯罪分子的目的，致使罚金刑“空罚”、“空判”和“空执”的现象发生，这也是当前罚金刑普遍存在的一个问题，往往造成贷款诈骗犯罪分子“前半生监狱过大年，后半生出来当大款”的可叹局面。[14]

罚金刑的执行难还与罚金制度设置不合理，配套制度不健全有关。笔者认为，改变罚金刑的执行方法，设立罚金刑易科制度是解决人民法院判决的罚金得不到有效执行的最佳选择。具体到贷款诈骗罪，可采取以下几种方式：

（一）变固定罚金制为日额罚金制

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日额罚金制，又称日付罚金制，是指犯罪人按照法院所确定应纳罚金的数额天数和每天应交付罚金的数额，逐日交纳罚金的制度。该制度出自瑞典法学家窕雷的设计，在当代西方有较大影响。西方学者分为两种模式：一是瑞典模式（The Swedish Day – Fin Model）。即对罚金数额的计算要求在犯罪行为人个人全年总收入减去商务费用和基本生活费用的基础上作出具体计算，如已婚者可减去20%，而已婚者配偶有固定职业的再增加20%；此外还有抚养子女的费用等方面的规定，将各种增减因素计算完毕后，所得出的总额数的0.1%为每日罚金数额。二是德国模式（The  German Day– Fin Model）。即首先根据犯罪性质和罪责程度确定其日额金，最低为5单位日额金，其最高度，除法律另有规定外，为360单位日额金。每1单位日额金最高限为10000马克。因此，按照日额罚金制，可以判处犯罪人罚金刑的幅度为10马克至360万马克，并可科处最高额为720万马克。英美学者对德国模式的罚金刑尤为赞赏。[15] 笔者认为，我国贷款诈骗罪的罚金刑在2万元至50万元之间，数额巨大，绝大多数犯罪分子根本无力交纳，从而导致罚金的空判问题。若对贷款诈骗罪的罚金采取日额罚金制，则不仅充分考虑了犯罪分子交纳罚金的实际能力，还使人民法院判决的罚金能够得到有效执行，也从经济上遏制了贷款诈骗者再次犯罪的基础。

    （二）设立罚金刑易科制度

罚金易科制度，是指当法院判决的罚金刑无法执行时，法律规定以其他刑罚方法来代替执行的刑罚制度。从世界上罚金刑适用率较高的国家看，几乎都采取了罚金易科自由刑制度。设立罚金易科制度的初衷仍然是为了保障罚金的有效执行，防止犯罪分子利用转移、挥霍财产等方法来逃避罚金刑的执行。如《德国刑法》第43条规定“一单位日额金相当于一日自由刑。代替的自由刑以一日为最低度。”《意大利刑法》第136条规定“无支付能力而无从强制执行者，易服三年以下监禁或二年以下拘留。”《英国刑法》规定了罚金刑额与易科监禁刑的对应值，即罚金额25英镑以下，易科最大监禁期为7天；25-100英镑，易科14天监禁；100-400英镑，易科30天监禁；400-1000英镑，易科60天监禁；1000-2000英镑，易科90天监禁；2000-5000英镑，易科6个月监禁；5000-10000英镑，易科9个月监禁；10000英镑以上，易科12个月监禁。[16]

对于我国《刑法》是否设立罚金刑易科制度，学者曾有争论，在此不作论述。笔者认为，设立罚金刑易科制度，能够完善我国的刑罚体系，有效解决当前罚金刑的执行难问题。具体到贷款诈骗罪的罚金易科问题，可按照法院判决日额的天数折合成监禁的天数，1个日额易科为1天监禁。

（三）完善罚金刑执行配套制度

贷款诈骗罪罚金刑执行难的另一个关键问题是，我国尚未建立公民、企事业等社会信用体系，犯罪分子的财产无法查找。在法定的办案期间内，办案人员面对繁重的工作任务，能将行为人诈骗的贷款悉数追回已经不错了，哪有精力将罚金执交国库。因此，建立一套行之效的罚金刑执行配套制度，能起到事半功倍的效果。笔者提出以下设想：（1）建立我国社会信用体系和违法犯罪信息网络，实行计算机全国联网，与司法机构有关系统共享。虽然我国几年前已在金融系统实行了公民个人储蓄实名制，但由于没有建立全国的公民、法人单位信用体系，该制度的执行实际上是名存实亡。在高度信息化的今天，应当配合新一代IC卡居民身份证的发放，建立一套全国的社会信用体系和违法犯罪信息网络，从而使司法机关能够及时、全面地掌握犯罪人的财产状况，便于罚金的执行。（2）建立犯罪人财产状况随案移交制度。公安机关在办理贷款诈骗犯罪的侦查阶段，同时对犯罪嫌疑人的财产状况和经济交往进行调查，并记录在案，随案移送，以供法官在判处罚金时参考。（3）完善犯罪人财产先行扣押、查封、冻结制度。2000年12月19日，最高人民法院公布实行的《关于适用财产刑若干问题的规定》第9条规定：“人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的，可以在案件审理过程中，决定扣押或者冻结被告人的财产。”笔者认为，该规定在司法实践中缺乏可操作性，法官在审判阶段也很难查到被告人的财产下落。为了防止贷款诈骗犯罪分子抽逃资金、转移财产，应当由执法机关在侦查阶段就着手跟踪贷款人的财产流动情况，必要时依法采取强制措施，适时扣押、查封或者冻结与被告人相关联的财产，该措施既能为贷款人追回损失，又保障了罚金的执行，可谓“一箭双雕”之举。

五、结语

    贷款诈骗罪是一种在实践中发案较多，破坏性极强，危害后果特别严重，而真正受到刑事处罚较少的一种金融诈骗犯罪。归根求源，在于我国《刑法》没有将单位实施的贷款诈骗行为归为犯罪，贷款诈骗的主观故意难以认定和罚金的执行难等问题，从而放纵了绝大多数贷款诈骗犯罪分子，严重破坏了我国的金融秩序。随着我国加入WTO，外资银行不断涌入中国，贷款诈骗正在走向跨国性犯罪，成为国际上洗钱罪的上游犯罪。限于篇幅和笔者才学疏浅，本文仅对贷款诈骗罪的单位犯罪主体、主观故意和罚金刑的有关问题作了点滴探讨，权当抛砖引玉。但是，认真研究当今贷款诈骗罪的走向、成因、构成，制定出符合中国国情和国际惯例的对策，适时修改贷款诈骗罪的刑事法律条文，使其与时俱进，应成为学界和立法者的当务之急。

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